Dom om ugyldig avskjed og erstatning – del 2

Lagmannsrettens vurdering

Lagmannsretten har kommet til at avskjeden av A var ugyldig, og har således kommet til et annet resultat enn tingretten. Derimot har lagmannsretten kommet til at det var saklig grunn til oppsigelse, og at arbeidsforholdet av den grunn har opphørt.

Det følger av arbeidsmiljøloven § 15-14 første ledd at en arbeidstager kan avskjediges

[ … ] dersom denne har gjort seg skyldig i grovt pliktbrudd eller annet vesentlig mislighold av arbeidsavtalen.

Det følger direkte av ordlyden og av rettspraksis at det gjelder en høy terskel for å gi en arbeidstager avskjed. Det sentrale spørsmålet ved vurderingen av avskjedens gyldighet er arten og alvoret av det aktuelle misligholdet eller pliktbruddet. Av rettspraksis, jf. RT-1988-1188 og RT-2005-518, følger det imidlertid at det må foretas en bredere vurdering. Tilsvarende fremgår av Fougner m.fl. «Arbeidsmiljøloven. Kommentarutgave» side 313-315 og Sønsteli Johansen og Stueland «Arbeidsmiljøloven kommentarer og praksis» side 838-839. Lagmannsretten må vurdere om avskjeden av A etter en helhetsvurdering, hvor det tas hensyn til As og [firma]s forhold, ikke fremstår som en urimelig eller uforholdsmessig reaksjon. I denne vurderingen inngår blant annet hvilke konsekvenser en avskjed har for A og om [firma]s behov kan ivaretas gjennom en oppsigelse eller andre alternative tiltak. Tidsaspektet og arbeidsgivers oppfølging og håndtering av de oppståtte problemene, herunder om det er gitt advarsel til A, er andre relevante momenter i en slik bred helhetsvurdering. Øvrige momenter må veies opp mot pliktbruddets omfang og alvor.

Arbeidsgiver må føre bevis for at vilkårene for avskjed er til stede. Utgangspunktet i sivile saker, også etter arbeidsmiljøloven, er at beviskravet for å legge til grunn et faktum er alminnelig sannsynlighetsovervekt. Det følger imidlertid av rettspraksis at det gjelder et skjerpet beviskrav, klar eller kvalifisert sannsynlighetsovervekt, hvis det er tale om å legge til grunn et særlig belastende faktum. Rekkevidden av dette skjerpede beviskravet i avskjedssaker er behandlet i avgjørelsen inntatt i RT-2014-1161. Saken gjaldt en avskjed som var gitt på bakgrunn av at arbeidstageren skulle ha tilegnet seg kontanter fra arbeidsgiver. Det er der uttrykt følgende i avsnitt 23 og 24:

Etter mitt syn bør det også i en avskjedssak som den foreliggende i alminnelighet kreves kvalifisert sannsynlighetsovervekt. Verken tingretten eller lagmannsretten legger til grunn at A har gjort seg skyldig i straffbart underslag. Likevel vil rettens konstatering av at vilkåret for avskjed er oppfylt fordi arbeidstakeren har tilegnet seg betydelige midler fra arbeidsgiveren være sterkt belastende. Det er derfor i tråd med den rettspraksis jeg har vist til å skjerpe beviskravet også i en sak som denne. Et slikt skjerpet beviskrav er også i samsvar med det som er lagt til grunn i hovedtyngden av den fremlagte praksis i avskjedssaker fra ting- og lagmannsrettene, og med den gjennomgående oppfatningen i teorien, se blant annet Henning Jakhelln, Oversikt over arbeidsretten, 4. utgave 2006 side 477.

Jeg nevner at selv om avskjedssaker ofte vil være basert på sterkt belastende omstendigheter for arbeidstakeren, kan det tenkes at det i enkelte tilfeller foreligger forhold som gjør at det likevel vil være riktig å anvende det alminnelige beviskravet. Ett typetilfelle er saker hvor hensynet til tredjeparter veier tungt, for eksempel ved mistanke om at en ansatt har begått overgrep mot barn eller har opptrådt uforsvarlig overfor pasienter eller klienter. Dette er ikke situasjonen i vår sak, og jeg går derfor ikke inn på de spørsmål som her kan reises.

Partene er uenige om det skjerpede beviskravet gjelder i vår sak der avskjeden i første rekke er begrunnet i ordrenekt. A hevder at det må gjelde et slikt skjerpet beviskrav fordi en påstand om ordrenekt er belastende. [firma] har fremholdt at dette synspunktet vil innebære et skjerpet beviskrav i alle avskjedssaker.

Etter lagmannsrettens vurdering er det noe uklart om Høyesterett i dommen har ment å angi at et skjerpet beviskrav er hovedregelen i alle avskjedssaker, eller om et slikt beviskrav er begrenset til saker av lignende art som behandlet i RT-2014-1161. Det kan ikke være tvil om at en ordrenekt, som påberopt i vår sak, i sin alminnelighet ikke er av samme belastende art som en påstand om underslag. Videre har ordrenekt tradisjonelt vært innenfor kjernen av avskjedsgrunner ettersom forholdet i sterk grad berører arbeidsgivers styringsrett. På den annen side vil det faktum som ligger til grunn for en avskjed ofte innebære en kvalifisert grad av bebreidelse overfor arbeidstageren.

Slik lagmannsretten vurderer bevissituasjonen i saken, og ut i fra det resultatet som lagmannsretten har kommet til om avskjedens gyldighet, er det ikke nødvendig å ta stilling til om det gjelder et krav til klar sannsynlighetsovervekt i vår sak. Det er uansett klar sannsynlighetsovervekt for at det foreligger et tilfelle av ordrenekt høsten 2013, mens det ikke er alminnelig sannsynlighetsovervekt for at det foreligger andre tilfeller av direkte ordrenekt. For de øvrige faktiske momentene som lagmannsretten har lagt vekt på i vurderingen av spørsmålet om saklig grunn for oppsigelse, er det ikke grunnlag for å oppstille noe beviskrav utover alminnelig sannsynlighetsovervekt.

Lagmannsretten kan ikke se at det er noen grunn til å trekke i tvil at A ble gitt en tydelig instruks om en arbeidsoppgave i møtet 22. august 2013, og at han nektet å utføre denne instruerte arbeidsoppgaven. Videre er det heller ingen grunn til å trekke i tvil at arbeidsgiver, ved avdelingsleder D, gjorde A oppmerksom på at det var tale om en ordrenekt. Dette fremgår direkte av referatet fra møtet og underbygges av forklaringene til D og B. De var begge to til stede i møtet. A har heller ikke bestridt at han ble gitt en ordre, selv om han har hevdet – både i kommentarer til møtereferatet og i protesten mot den senere advarselen – at han hadde for mye å gjøre. Det er videre klart at instruksen gjaldt arbeid som falt innenfor As arbeidsområde, og at instruksen lå innenfor arbeidsgivers styringsrett. Det var tale om et arbeid som [firma] hadde behov for å få utført. Lagmannsretten kan ikke se at A hadde noe rimelig grunnlag for å nekte å utføre den instruerte arbeidsoppgaven. Ordrenekten kom på et tidspunkt da det hadde allerede hadde bygget seg opp et vanskelig samarbeidsklima i seksjonen der A arbeidet. Lagmannsretten kommer nærmere tilbake til disse samarbeidsproblemene nedenfor. I denne sammenheng vil lagmannsretten fremheve at det var berettiget av [firma] å gi A en advarsel etter at han nektet å utføre den instruerte arbeidsoppgaven. Det var uheldig og unødvendig at advarselen ble formidlet til A mens han var sykmeldt, men dette endrer ikke på det forhold at advarselen var berettiget. As opptreden var et klart brudd på hans plikter i arbeidsforholdet.

I møtet 18. oktober 2014 hadde A fått en frist for å melde tilbake hvilken metode for konfliktløsning som han ville foretrekke. Advarselen ble gitt før denne fristen var utløpt. Selv om det ikke var noen kobling mellom konfliktløsning og spørsmålet om det skulle gis en advarsel, kan det i ettertid ses at det var uheldig å gi advarselen før A hadde fått mulighet til å gi en tilbakemelding.

I tillegg til ordrenekten 22. august 2013 har [firma] gjort gjeldende at det foreligger ytterligere tilfeller av ordrenekt i april og mai 2014. Det er vist til episoder både 23. april, 7. mai, 13. mai og 20. mai 2014. Selv om ordrenekt er omhandlet i referatet fra møtet 23. april 2014, finner lagmannsretten likevel ikke at det er ført tilstrekkelig bevis for disse påståtte ordrenektene. Det fremstår som noe uklart om det var en reell ordrenekt etter møtet 23. april 2014, og de øvrige episodene er ikke dokumentert. Den fremlagte e-posten av 13. mai 2014 er ikke tilstrekkelig i så måte. Lagmannsretten er ikke i tvil om at A har opptrådt både uvanlig og uheldig i de aktuelle situasjonene, men kan ikke se at det kan konkluderes med at det var tale om tilfeller av ordrenekt.

Under ankeforhandlingen ble det også hevdet av vitner at A nærmest hadde sluttet helt å arbeide fra rundt mars-april 2014 og frem til han ble avskjediget. Det fremgår tydelig av sakens dokumenter at A ved flere tilfeller stilte seg avvisende til nye arbeidsoppgaver, og ikke ønsket å hjelpe de andre i seksjonen. Lagmannsretten kan imidlertid ikke se at det er tilstrekkelig bevist at A helt hadde lagt ned sitt arbeid. Dette ble ikke påberopt i forbindelse med avskjeden, og er ikke et moment som kan vektlegges i vurderingen av avskjedens gyldighet.

I tillegg til gjentatte tilfeller av ordrenekt har [firma] bygget avskjeden på samarbeidsproblemer. Ut i fra forklaringene til D, B og C, sammenholdt med Ds notat av 10. juni 2013 og senere møtereferater som A ikke har kommentert, finner lagmannsretten det bevist at A hadde et hovedansvar for disse samarbeidsproblemene. Ifølge Ds notat hadde As opptreden vært problematisk allerede fra 2012, og dette bedret seg ikke etter møtene og advarselen høsten 2013. Etter møtet i desember 2013 ble det gjennomført jevnlige seksjonsmøter som skulle forbedre samarbeidet i seksjonen. Disse møtene førte ikke til noen bedring. Tvert imot synes problemene å ha eskalert utover i april og mai 2014. Lagmannsretten vil trekke frem følgende beskrivelse som seksjonsleder B ga da hun 11. april 2014 meldte inn konflikten i henhold til [firma]s prosedyrer for konflikthåndtering:

Etter lange tider med dårlig samarbeid (dårlig kommunikasjon, problemer med å få gjennomført arbeidsoppgaver), hadde A, D og jeg et møte den 20. august 2013, som endte i at A nektet å ta imot jobber fra både D og meg. Et nytt møte den 9. des. 2013 der også H og G (Tekna) var tilstede endte i at vi ble enige om «kjøreregler». Dette inkluderte at vi skulle ha seksjonsmøter hver 14. dag, der vi skulle diskutere resultater og fordeling av arbeidsoppgaver, som et ledd i å forbedre kommunikasjonen mellom oss.

Etter 4 seksjonsmøter er status at A ikke kommuniserer med C og meg. A vil ikke svare på spørsmål. Han hilser ikke når vi møtes i gangen, og han ignorerer meg når jeg kommer inn på hans kontor for å stille ham et spørsmål, eller gi ham en arbeidsoppgave. Jeg vet at A har faglige diskusjoner med andre på vår avdeling, så jeg opplever at hans motvilje for kommunikasjon og samarbeid er rettet mot oss i seksjonen. Jeg opplever denne situasjonen som svært belastende i min hverdag på jobb.

Dette er en beskrivelse som er i tråd med Bs forklaring for lagmannsretten, og som også underbygges av forklaringene til blant annet C og D. A har i liten grad bidratt til å kaste lys over sin egen opptreden. Lagmannsretten kan ikke se noen grunn til å trekke i tvil den beskrivelsen av situasjonen som B og de øvrige har gitt.

Lagmannsretten vil videre vise til tingrettens vurdering på side 8:

Utover ordrenekten, utviste saksøker en holdning mot kollegene som resulterte i samarbeidsproblemer; han nektet å kommunisere med de to andre på fysikkseksjonen og snudde ryggen til når det ble forsøkt å snakke med ham. Han uttalte i mars 2014 at han ikke så behov for å kommunisere med de andre i fysikkteamet. Han var også avvisende da kollegene ba om faglig hjelp. I en så liten gruppe rammer slik adferd så vel det faglige som omgangstonen og trivselen.

Lagmannsretten er enig i denne bevisvurderingen. Det er ingen grunn til å trekke i tvil riktigheten av møtereferatene eller forklaringene til As kollegaer og overordnede om disse samarbeidsproblemene. Selv om det er slik at også enkelte andre ikke har opptrådt fullt ut hensiktsmessig i alle situasjoner, endrer ikke dette på at A var en hovedbidragsyter til problemene. Verken angivelige episoder i 2009-2010 eller As kulturelle bakgrunn kan forklare eller forsvare As adferd. At A selv benektet at det var noen problemer, og at han også mente at han ikke trengte å kommunisere med de to andre personene i seksjonen, forsterket naturlig nok samarbeidsproblemene. Det er vanskelig å forstå at A ikke innså behovet for kommunikasjon eller gjorde noe forsøk på å justere sin adferd.

A har hevdet at [firma] nærmest har «bygget» en sak over tid for å kunne si opp eller avskjedige A. Lagmannsretten kan ikke se at denne påstanden har noen bevismessige holdepunkter. A hadde faglig kompetanse som [firma] ønsket og hadde behov for. Det er vanskelig å se at det ikke skulle være i [firma]s interesse å beholde den faglige kompetansen som A hadde. I ettertid har [firma] også rekruttert inn en ny person for å utføre disse arbeidsoppgavene.

A har videre fremholdt at [firma] burde har forsøkt andre alternative tiltak enn avskjed eller oppsigelse. Det er blant annet blitt vist til at A kunne overflyttes til en annen avdeling eller seksjon, eller at han kunne arbeide hjemmefra. Ut i fra det som er forklart om As arbeidsoppgaver, var disse nært knyttet til seksjonen der han arbeidet. Det var ikke noe rom for å gi ham nye arbeidsoppgaver i en annen seksjon/avdeling. Han måtte uansett ha fortsatt å samarbeide med B og C. En flytting til en annen seksjon ville derfor ikke ha løst det grunnleggende samarbeidsproblemet, og kunne ha medført at problemet også hadde berørt andre seksjoner. Etter lagmannsrettens vurdering kunne [firma] ha forsøkt å flytte A til et kontor i en annen seksjon for en periode for å prøve ut om dette ville ha medført en bedring. Slik situasjonen var blitt i mai 2014, kan ikke lagmannsretten se at dette lenger var noe alternativ.

Det følger av den ovennevnte gjennomgangen at A nektet å etterkomme en berettiget instruks fra sin overordnede i august 2013. En slik ordrenekt var et klart brudd på arbeidsavtalen som medførte en advarsel. Våren 2014 forelå det også alvorlige samarbeidsproblemer i seksjonen der A arbeidet. A må bære hovedansvaret for disse problemene og de belastningene som ble påført arbeidsmiljøet. Lagmannsretten mener likevel ikke at disse forholdene – etter en bred helhetsvurdering – var tilstrekkelig grunnlag for å gi A avskjed i mai 2014. I den aktuelle situasjonen var ikke avskjed en rimelig og forholdsmessig reaksjon. I denne vurderingen har lagmannsretten lagt vekt på at det var tale om ett klart tilfelle av ordrenekt som da lå mange måneder tilbake i tid. Samarbeidsproblemene hadde pågått over en lengre periode, og det var ikke skjedd noen akutt forverring. En avskjed har store og alvorlige konsekvenser for en arbeidstager, og rammet A hardt. Etter lagmannsrettens vurdering ville [firma]s interesser være tilstrekkelig ivaretatt gjennom en ordinær oppsigelse. A representerte ingen sikkerhetsrisiko og hadde en oppsigelsesperiode på tre måneder. Slik situasjonen var i mai 2014, er det forståelig og rimelig at [firma] ønsket å avslutte As arbeidsforhold. Det var imidlertid ikke nødvendig å gå til det alvorlige skritt å gi avskjed.

Lagmannsretten har dermed kommet til at avskjeden er ugyldig, men at [firma] hadde saklig grunn til å si opp A, jf. arbeidsmiljøloven § 15-7 første ledd. Arbeidsforholdet er dermed opphørt. Det var saklig grunn til å si opp A ut i fra de alvorlige samarbeidsproblemene som hadde pågått over lang tid, og som A i hovedsak hadde forårsaket. [firma] hadde en plikt til å ivareta arbeidsmiljøet til de øvrige i seksjonen. I tillegg utførte A i liten grad noe arbeid og var motvillig til å ta imot nye arbeidsoppgaver fra sine overordnede. Lagmannsretten viser dessuten til den klare ordrenekten i august 2013. Situasjonen var slik at det ikke var forsvarlig å fortsette med A som arbeidstager utover oppsigelsesperioden. Det var ikke mulig å sette han til andre passende arbeidsoppgaver.

Lagmannsretten går så over til spørsmålet om erstatning. Det følger av As arbeidskontrakt at han hadde tre måneders oppsigelsesfrist. I denne perioden hadde han tapt arbeidsinntekt. Denne utgjorde i alt 174 000 kroner som A skal ha erstattet. A har i tillegg krevd erstattet tapt arbeidsinntekt frem til lagmannsrettens avgjørelse. Dette er begrunnet i at A ville ha bestridt oppsigelsen og så blitt stående i stillingen frem til lagmannsrettens dom. Avgjørende for den vurderingen er hva som ville ha skjedd hvis [firma] hadde valgt oppsigelse, jf. RT-2001-1253 (Dolphin) på side 1259-1260. Lagmannsretten mener det er mest sannsynlig at arbeidsgiver allerede i tilsvaret til tingretten ville ha begjært fratreden i henhold til arbeidsmiljøloven § 15-11 annet ledd annet punktum. Siden oppsigelsen var begrunnet i As forhold, og gitt de bevisene som foreligger i saken, mener lagmannsretten at det er overveiende sannsynlig at [firma] ville ha fått medhold i en slik påstand. Stevning for tingretten ble tatt ut i midten av juli 2014, og tilsvaret forelå i midten av august 2014. Det er da sannsynlig at tingrettens avgjørelse om fratreden ville ha foreligget en gang i september 2014, og at tingretten da ville ha satt en frist for fratreden noe frem i tid. Lagmannsretten mener derfor at det er grunnlag for å gi erstatning for tapt inntekt for en periode på to måneder utover oppsigelsesperioden. Dette innebærer at A tilkjennes en erstatning på 290 000 kroner.

Det neste spørsmålet er om A skal tilkjennes ytterligere erstatning for tapt inntekt og erstatning for ikke-økonomisk skade i tillegg til erstatning for tapt arbeidsinntekt frem til fratreden. Lagmannsretten kan ikke se at det er noe grunnlag for å tilkjenne ytterligere erstatning for inntektstap. Det følger av blant annet RT-2001-1253 på side 1261-1262 at det kan tilkjennes erstatning for ikke-økonomisk skade ut i fra den merbelastningen som fulgte av at [firma] uriktig valgte avskjed og ikke oppsigelse. I den nevnte dommen – der saksforholdet var helt ulikt vår sak og arbeidsgiver også kunne bebreides – ble erstatningsbeløpet for ikke-økonomisk skade satt til 50 000 kroner. Lagmannsretten mener at A må bære hovedansvaret for den situasjonen som hadde oppstått. Det er derfor ikke aktuelt å tilkjenne et beløp i den størrelsesorden. Lagmannsretten kan se at valget av avskjed fremfor oppsigelse var en merbelastning for A. Avskjed er en drastisk og stigmatiserende reaksjon som får umiddelbare konsekvenser, mens en oppsigelse ville ha gitt A mer tid til å områ seg. Lagmannsretten legger også noe vekt på at [firma]s beslutning om avskjed fremfor oppsigelse kan synes å ha vært tatt noe raskt. På denne bakgrunn har lagmannsretten kommet til at A bør tilkjennes 10 000 kroner i erstatning for ikke-økonomisk skade.

Lagmannsretten har dermed kommet til at A i alt blir tilkjent 300 000 kroner i erstatning. Det er ikke nedlagt påstand om forsinkelsesrenter.

Sakskostnader

Basert på det resultatet som lagmannsretten har kommet til, har ingen av partene fått medhold fullt ut. Dette innebærer at tvisteloven § 20-2 ikke kommer til anvendelse. Dette gjelder både for lagmannsretten og tingretten, jf. § 20-9 annet ledd om sakskostnader for tingretten.

Begge parter har fått medhold av betydning, jf. § 20-3. A har fått medhold i at avskjeden var ugyldig. Han har også blitt tilkjent et erstatningsbeløp, om enn langt lavere enn det han gjorde gjeldende. [firma] på sin side har fått medhold i sin subsidiære påstand om at arbeidsforholdet har opphørt. Det følger av § 20-3 at en part kan helt eller delvis tilkjennes sakskostnader av motparten hvis tungtveiende grunner tilsier det. I tillegg til momentene i § 20-2 tredje ledd annet punktum skal det legges særlig vekt på hvor mye parten har fått medhold, og andelen av sakskostnadene som knytter seg til den delen av saken. Det foreligger ikke tungtveiende grunner for å tilkjenne [firma] sakskostnader. Lagmannsretten kan heller ikke se at tungtveiende grunner tilsier at A tilkjennes sakskostnader. Selv om [firma] ikke har fått medhold i spørsmålet om avskjedens gyldighet, har [firma] langt på vei fått medhold på de fleste punktene hva gjelder bevisvurderingen. En vesentlig del av sakskostnadene har knyttet seg til denne delen av saken. Videre mener lagmannsretten at A må bære et medansvar for at det ble rettssak. IFE har hatt god grunn til å få prøvd saken for retten, og fikk blant annet medhold fullt ut i tingretten. Selv om saken er av stor velferdsmessig betydning for A, og IFE har større ressurser enn ham, kan ikke dette tillegges noen avgjørende vekt.

Etter dette tilkjennes ingen av partene sakskostnader.

Dommen er enstemmig.

Domsslutning

1. Avskjeden av 20. mai 2014 er ugyldig.
2. Arbeidsforholdet mellom A og [firma] har opphørt.
3. [firma] dømmes til innen 2 – to – uker fra dommens forkynnelse å betale 290 000 – tohundreognittitusen – kroner i erstatning for tapt arbeidsinntekt og 10 000 – titusen – kroner i erstatning for ikke-økonomisk skade til A.
4. Sakskostnader for tingretten og lagmannsretten tilkjennes ikke.