Dom om oppsigelse i prøvetiden

Ansatte i prøvetid har et lavere vern mot oppsigelse enn andre ansatte. Likevel skal oppsigelse av en ansatt være saklig begrunnet selv om det er avtalt prøvetid. Det kan i større grad legges vekt på de forventede prestasjoner fra den ansatte, og eventuell manglende tilpasningsdyktighet ved oppsigelse i prøvetid enn ellers.

Borgarting Lagmannsrett har avsagt en dom hvor de går grundig inn på nettopp arbeidstakerens manglende tilpasning til arbeidet og manglende resultatoppnåelse.

Arbeidsrettsjuristene har ikke vært delaktig i denne rettsaken. Det vises til dommen, da den er en utmerket illustrasjon for hva retten legger vekt på ved oppsigelse i prøvetiden.

Dommens sammendrag:

En salgssjef i en IT-bedrift ble sagt opp fra sin stilling før utløpet av avtalt prøvetid på grunn av manglende tilpasning til arbeidet, jf. arbeidsmiljøloven § 15-6. Lagmannsretten kom til at oppsigelsen var rettmessig, og fant etter en konkret vurdering at den ansattes arbeidsytelse i prøvetiden lå til dels betydelig under det akseptable. Dette gjaldt både den delen av salgssjefens arbeid som gjaldt ledelse og den delen som gjaldt eget salg. Arbeidsgivers regelmessige og konstruktive tilbakemeldinger til den ansatte underveis i prøvetiden ble også vektlagt.

Partene i saken er omtalt som «X AS» mot «A»

Dommen lyder som følger:

Saken gjelder krav om erstatning etter oppsigelse av salgssjef i avtalt prøvetid.

Sakens bakgrunn
I mai 2008 inngikk A avtale om ansettelse i X AS (heretter også kalt X) med tiltredelse 1. september 2008. Avtalen gjaldt en nyopprettet stilling som « salgssjef KAM/LA» ved X i Moss. Ifølge stillingsbeskrivelsen i det aksepterte jobbtilbudet skulle A være operativ leder for totalt 8-10 selgere som fordelte seg på KAM (Key Account Managers) og LA (Large Account). Øvrige arbeidsoppgaver ble beskrevet slik:

– Salgssjef har ansvaret for at salgsaktiviteter gjennomføres, både med riktig kvalitet og i riktig kvantitet.
– Tett og systematisk oppfølging av selgerne ifht deres arbeidsoppgaver.
– Coaching og motivasjon av selgere, etablere god teamånd og samhandling med andre avdelinger i X.
– Salgssjef vil være med på planlegging og gjennomføring av markedsaktiviteter.
– Salgssjef har budsjettansvar, både for eget salg (KAM/LA) og for avdelingene.

Det fremgår av dette at stillingen som salgssjef var todelt, og at As oppgaver dels var knyttet til ledelse, dels til eget salg av varer og tjenester.
Som salgssjef rapporterte A til salgsdirektør B. Årslønn var 650 000 kroner, med tillegg av 12 500 kroner pr måned ut 2008. Utover dette fikk han 7 500 kroner pr måned i kjøregodtgjørelse. As eget salgsbudsjett for perioden august til desember 2008 var 1,5 millioner kroner i db (dekningsbidrag). Budsjettet ble senere nedjustert til 100 000 kroner i db pr måned ut 2008. Det ble avtalt 6 måneders prøvetid med gjensidig oppsigelsesfrist i prøvetiden på 14 dager.

Det er uomtvistet i saken at A som salgssjef skulle ha hovedansvaret for salg under den såkalte Tradebrokeravtalen. Tradebroker er en sammenslutning som består av drøyt 50 av Norges største bedrifter, og som på ulike produktområder fremforhandler mest mulig fordelaktige innkjøpsavtaler på vegne av medlemmene. En avtale mellom X og Tradebroker ble inngått kort tid før A startet i sin nye jobb, og det var internt i X ventet at avtalen raskt ville gi betydelige inntekter.

Den første oppfølgningssamtalen mellom A og B ble holdt to måneder etter tiltredelse, 6. november 2008. I en oppsummering oversendt A pr epost dagen etter møtet uttalte B blant annet følgende om As arbeid som leder den første tiden:
Oppfølgning og coaching av selgerene er i gang, dette oppleves som positivt.
Struktur er etablert, ROS
Det samme med markedsaktiviteter vs Tradebroker.
Får ikke LA til å gjennomføre slik vi ønsker, men dette har noe med råmaterialet å gjøre også. (men da må vi få justert dette)
Eget salg? Kommenteres i punkt under
Forkortelsen ROS står for resultatoppfølgingssamtaler. Det er uomtvistet i saken at det fra tiltredelsestidspunktet var en særlig utfordring for A å strukturere salgsarbeidet og øke effektiviteten hos selgerne i LA-gruppen.

Når det gjaldt As eget salg, var resultatet på tidspunktet for den første oppfølgingssamtalen null. I den forbindelse ble det fra Bs side blant annet understreket følgende i den oppsummerende eposten:
Det er svært viktig at A, i form av sin salgssjefsrolle, etablerer suksesshistorier gjennom eget salg og er operativ. Viktig at det fokuseres på dette og at A i første omgang – og rimelig raskt – dekker inn sin egen lønnskost pr mnd.

Det ble under møtet også tatt opp at det ville være fornuftig om A også jobbet mot kunder som han hadde kjennskap til fra sine tidligere stillinger i Computerland og UMOE IKT. I forhold til Tradebrokeravtalen ble det ellers bemerket at X hadde «… gjennomført mye aktivitet, men [at] det generelt er noe utålmodighet ift å få flere salgsressurser (PMT) til å løpe operativt. Forslag til handlingsplan for X MOSS/TB er etablert, må gjennomføres».

Den neste oppfølgningssamtalen mellom A og B ble avholdt 2. desember 2008. I oppsummerende epost fra B samme dag het det blant annet følgende om avdelingens samlede salgsresultater:
November: Katastrofalt dårlig mnd, 60 % oppnåelse på KAM/LA.

Status LA-selgere:
C november: 13,5 % performance
D november: 51 % performance
A selv hadde på dette tidspunkt enda ikke oppnådd noe salg, og sto fortsatt med null i eget resultat. B bemerket på denne bakgrunn følgende:

As salgssjefsfunksjon:
– Gjøre andre gode
– Gjøre seg selv god i tillegg.

Det er et viktig prinsipp at man dekker sin egen lønn i løpet av en gitt tid, ref over, og det er derfor viktig at det blir bevegelse på As selgerkonto inneværende mnd.
B minnet om at A skulle jobbe mot gamle kunder fra tidligere arbeidsforhold, og understreket at han måtte «… ta en operativ rolle, også ift eksisterende X kunder».
Neste oppfølgningssamtale med B ble avholdt 6. januar 2009, og av den oppsummerende eposten fra B samme dag fremgår at det bare var As eget operative salgsarbeid som var tema for møtet – ikke arbeidet med ledelse og coaching. As salgsaktiviteter hadde enda ikke gitt resultater, og B kommenterte status på følgende måte:

Utfordringen er rundt operativt salg/eget salg:
– P.t. Kr 0 salg/resultat på 4 mnd
– P.t. Ingen veide prospects p.t. i CRM
– Mange nykundeprospects definert, dog.
– P.t. Ingen bookede kundemøter for januar/februar.

Det ble satt opp en rekke konkrete målsettinger for januar måned, og det ble besluttet at A nå skulle prioritere eget salg i en periode fremover. Målet var minimum 75 000 kroner i db og dekning av egen lønnskostnad innen månedens slutt. Videre ble det understreket at As generelle aktivitetsnivå knyttet til salg, herunder booking og gjennomføring av nykundemøter, måtte vesentlig opp. Om prøvetidsperioden i arbeidsforholdet het det ellers:

A skjønner at prøvetid er en prøveperiode som skal evaluere prestasjoner, og eventuelle konsekvenser.
Det ble avholdt et nytt møte mellom B og A 3. februar 2009 for å drøfte resultater og aktiviteter i januar måned. A sto fortsatt med null i eget salg, den dokumenterte møteaktiviteten i forhold til kunder var begrenset, og det ble i oppsummerende epost fra B konkludert med at aktivitetsnivået generelt hadde vært lavt. I eposten setter B «… spørsmålstegn ved Ass egnethet for salgsfunksjonen/-stillingen».
Det ble avholdt informasjons- og drøftelsesmøte 4. februar 2009. Det fremgår av referatet fra møtet at arbeidsgivers eneste alternativ til oppsigelse var en forlengelse av arbeidsforholdet med en lønn som i stor grad var provisjonsbasert. Tilbudet om forlengelse av arbeidsforholdet på endrede vilkår ble ikke akseptert, og A ble deretter oppsagt 9. februar 2009. Han mottok lønn fra X frem til 1. mars 2009.
A kom i ny jobb fra 1. mai 2009. Hans nye årslønn er lik den han hadde i X, med unntak av at kjøregodtgjørelsen er 3 500 kroner lavere.

Saken ble brakt inn for Moss tingrett ved stevning datert 19. mars 2009, hvoretter tingretten 5. oktober 2009 avsa dom med slik domsslutning:

1. X AS oppsigelse av A er urettmessig.
2. X AS dømmes til å betale 160 000 – etthundreogsekstitusen – kroner i erstatning til A for hans økonomiske tap.
3. X AS dømmes til å betale til A sakens omkostninger med 183 375 – etthundreogåttitretusentrehundreogsyttifem – kroner.

X AS har anket dommen inn for Borgarting lagmannsrett. Ankeforhandling ble holdt 19. og 20. august 2010 i Borgarting lagmannsretts hus, og lagmannsretten var satt med to arbeidslivskyndige meddommere. Partene møtte sammen med sine prosessfullmektiger og avga forklaring. Det ble avhørt tre vitner. Om bevisføringen for øvrig vises til rettsboken.

Den ankende part, X AS, har i korte trekk anført:
Det gjøres gjeldende at arbeidstakere generelt har et svakere stillingsvern i prøvetiden, og at ansatte i mellomlederposisjon har et svakere vern mot oppsigelse i prøvetiden enn ansatte i underordnede stillinger. Det følger av rettspraksis at domstolene skal være svært tilbakeholdne med å overprøve arbeidsgivers skjønnsmessige vurdering av hvordan en arbeidstaker fungerer i stillingen, så lenge det faktum oppsigelsen bygger på må anses bevist og relevant.

Det anføres at oppsigelsen av A var rettmessig, idet arbeidsgiver har sannsynliggjort at han ikke maktet å tilpasse seg arbeidet som salgssjef i løpet av prøvetiden, jf arbeidsmiljøloven § 15-6 første ledd.
Stillingen som salgssjef hadde en 50/50 fordeling på ledelse og eget salg. Hva gjelder eget salg, gjøres det gjeldende at ankemotparten hadde et aktivitetsnivå i salgsarbeidet som var langt under det akseptable. Det er dessuten uomtvistet at han ikke sluttførte en eneste salgstransaksjon i løpet av ansettelsesperioden. Det bestrides at finsanskrisen var årsaken til dette, idet det vises til at svikten i finansmarkedene ikke påvirket X’ samlede virksomhet i særlig grad.

Det bestrides også at As nullsalg skyldtes svakheter ved Tradebroderavtalen, først og fremst at det var satt for høye priser. Som operativ leder av salgsarbeidet hadde A et selvstendig ansvar for å kvalitetssikre – og tilpasse – priser til kundene. Selv om det var tyngre å få i gang salg enn forventet, representerte Tradebrokeravtalen et godt utgangspunkt – hvilket understrekes av at X omsatte for ca 50 millioner kroner under denne avtalen i 2009.

Det anføres videre at A i prøvetiden heller ikke tilpasset seg den del av arbeidet som gjaldt ledelse. Til tross for at han fra første dag prioriterte lederarbeidet i forhold til gruppen med LA-selgere, fortsatte disse å levere dårlige resultater. LA-selgernes resultattall i november måned 2008 var oppsiktsvekkende dårlige, og denne delen av virksomheten var i like dårlig forfatning da A sluttet som leder som da han begynte. Det gjøres gjeldende at A ikke maktet å motivere selgerne, følge dem opp og gjennomføre nødvendige strukturelle tiltak i avdelingen han skulle være leder for. Det vises blant annet til vitnet C, som forklarte at ankemotparten allerede etter et par måneder i jobben «fadet ut» og ble oppfattet som lite til stede og gradvis mindre engasjert i jobben.

Det gjøres gjeldende at A i prøvetiden hadde tilstrekkelig tid til å vise at han kunne lykkes i jobben. Han ble ansatt som en høytlønnet mellomleder med meget lang erfaring som både selger og leder i IT-bransjen, og X hadde en berettiget forventning om at han kunne være operativ i begge funksjoner etter meget kort tid – uten nevneverdig opplæring og instruksjon. Det faktum at ankemotparten gjennom ansettelsesavtalen aksepterte et budsjett på 1,5 millioner kroner i db for de første fire månedene viser at også A forventet å etablere seg raskt i stillingen og skape resultater nærmest umiddelbart.

A ble fulgt tett opp fra arbeidsgivers side, og ble gitt løpende – og konkrete – tilbakemeldinger i oppfølgingsmøtene. Det gjøres gjeldende at det utelukkende er arbeidstakers forhold som ligger til grunn for oppsigelsen, og det er ikke grunnlag for å hevde at den reelle begrunnelsen ligger i forhold ved bedriften. Det vises i den forbindelse til at A fikk tilbud om å fortsette arbeidsforholdet etter utløpet av prøvetiden på endrede lønnsvilkår. Arbeidsgiver har forholdt seg korrekt til arbeidsmiljølovens saksbehandlingsregler i forbindelse med oppsigelse, og det er derfor heller ingen formelle feil ved prosessen som tilsier at oppsigelsen ikke er gyldig.

Dersom lagmannsretten skulle komme til at oppsigelsen var urettmessig, har ankende part ingen innvendinger mot den utmåling av erstatning som fremgår av tingrettens dom.

Ankende part har nedlagt slik påstand:
X AS frifinnes og tilkjennes saksomkostninger for Moss tingrett og Borgarting lagmannsrett.

Ankemotparten, A, har i korte trekk anført:
Det bestrides at oppsigelsen av ankemotparten er rettmessig, idet det fra arbeidsgivers side ikke er sannsynliggjort at A ikke tilpasset seg arbeidet i prøvetiden, jf arbeidsmiljøloven § 15-6 første ledd.
Den delen av ankemotpartens arbeid i X som gjaldt ledelse, utgjorde ca 50%. Det anføres å være dokumentert at ankemotparten tilpasset seg dette arbeidet godt, idet det vises til tilbakemeldingene fra B under det første oppfølgingsmøtet i november. A utarbeidet nye strukturer for salgsarbeidet i avdelingen, fulgte selgerne tett opp – og hadde hyppige møter med alle, både sammen og hver for seg. Det faktum at de økonomiske resultatene for avdelingen ikke ble bedre, er ikke et avgjørende bevis for at A sviktet som leder. Ved vurderingen av ankemotpartens tilpasning til lederoppgavene må det under enhver omstendighet tas i betraktning at han kun hadde reelt lederansvar i tre og en halv måned.

Det anføres at ankemotparten hadde urealistiske forventninger til As salgsresultater de første månedene, og at han i løpet av prøvetiden – i realiteten en periode på 18 uker – ikke fikk noen reell mulighet til å vise at han kunne lykkes. Forutsetningene for å kunne oppfylle arbeidsgivers forventninger om budsjettoppnåelse var flere: Umiddelbar uttelling fra arbeidet med Tradebrokeravtalen, tilførsel av en portefølje med handlende X-kunder, samt en normal markedssituasjon. Alle disse forutsetningene sviktet.
Både X og A selv hadde overdrevne forventninger om salg under Tradebrokeravtalen. Avtalen viste seg å være langt mindre forpliktende for Tradebrokerbediftene enn antatt, og det gjøres gjeldende at X gjennomgående hadde satt prisene under avtalen for høyt – noe som vanskeliggjorde salgsarbeidet. Prissetting var ikke As ansvar, og han kunne derfor ikke gjøre noe med problemet.

I henhold til arbeidsavtalen skulle A tilføres en portefølje av eksisterende X- kunder. Han ble aldri tilført slike kunder. Uten en grunnstamme av allerede handlende kunder var A henvist til å bygge opp egen portefølje fra bunnen gjennom såkalte «cold calls». Slik salgsaktivitet krever langsiktighet, og det lar seg ikke gjøre å presentere salgsresultater i løpet av en prøvetid på seks måneder.

I tillegg til dette kom at finanskrisen inntrådte høsten 2008. Det gjøres fra ankemotparten gjeldende at svikten i verdensøkonomien gjorde potensielle X-kunder usikre og forsiktige i forhold til innkjøp, og at det av den grunn var meget vanskelig å oppnå salg – noe som ikke kan legges ankemotparten til last.
Det bestrides ellers at X hadde grunn til å forvente at A skulle bringe handlende kunder fra tidligere arbeidsforhold med seg over til ny arbeidsgiver. Ankemotparten hadde ved ansettelsen gjort X uttrykkelig oppmerksom på at dette ikke var mulig, og det gjøres gjeldende at nullsalg til tidligere kunder var akseptert av X.

Det er uomtvistet at ankemotparten ikke solgte noe mens han var ansatt hos X. Salgsarbeid kan imidlertid ikke utelukkende måles i økonomiske resultater, og det anføres at A gjennomgående hadde et høyt aktivitetsnivå og jobbet mot kunder i et langsiktig perspektiv. Det bestrides at ankende part har motbevist dette gjennom sin bevisførsel.

Det rettslige utgangspunktet om at man som leder har et svakere stillingsvern enn personer i underordnede stillinger, bestrides ikke. Det gjøres imidlertid gjeldende at As i sin stilling som salgssjef ikke hadde noen sterk ledende posisjon, og at hans stillingsvern ikke er særlig mye svakere enn det en alminnelig arbeidstaker har. Det er ikke under noen omstendighet ført bevis for at ankemotparten lovlig kunne sies opp i prøvetiden, og det vises særlig til parallellitet med saken omhandlet i Rt-2003-1071.

Ankemotparten har nedlagt slik påstand:

  1. X AS anke av 29. oktober 2009 forkastes.

2. X AS dømmes til å betale til A sakens omkostninger for behandlingen i lagmannsretten.

Lagmannsretten ser slik på saken:
Arbeidsmiljøloven § 15-6 inneholder særregler for oppsigelse av ansatte innen utløpet av avtalt prøvetid, og prøvetidsansatte har et svakere vern mot oppsigelse enn det som ellers følger av arbeidsmiljøloven § 15-7. Det vises blant annet til Rt-1997-560, hvor dette er eksplisitt uttalt. Nevnte avgjørelse gjaldt riktignok tidligere lov, men uttalelsen om prøvetidsansattes stillingsvern beskriver det som fortsatt er det klare utgangspunktet i gjeldende rett. Videre fremgår det av Rt-2003-1071 at terskelen for oppsigelse i prøvetiden «… er noe – ikke helt ubetydelig – lavere enn det som ellers gjelder». Etter arbeidsmiljøloven § 15-6 første ledd må en oppsigelse i prøvetiden være begrunnet i ett av tre forhold. Partene er enige om at det er spørsmålet om As « tilpasning til arbeidet» som er det relevante vurderingstemaet her. I Ot.prp.nr.50 (1993-1994) side 160 er det fremhevet at arbeidsgiver ved oppsigelse av en prøvetidsansatt må kunne godtgjøre de faktiske forhold vurderingen av arbeidstakeren bygger på, og at det ikke er tilstrekkelig å begrunne oppsigelsen med en generell skjønnsmessig skikkethetsvurdering. Det er understreket at det ikke kan stilles idealkrav til arbeidstakerens utførelse av arbeidet, men at det må kunne kreves at arbeidsytelsen ligger på et gjennomsnittlig nivå.

Ved vurderingen av oppsigelsens lovlighet har lagmannsretten tatt utgangspunkt i at ankemotparten ble ansatt i en høyt lønnet stilling på mellomledernivå i X. Det legges til grunn at hans arbeidsoppgaver var tilnærmet likt fordelt mellom ledelse og eget salg, slik partene langt på vei synes enige om. A hadde på ansettelsestidspunktet arbeidet med salg i mer enn 20 år, hovedsakelig i IT-bransjen. Han hadde i store deler av sitt yrkesaktive liv vært selger med egne budsjetter for resultatoppnåelse, og hadde 17 års erfaring som leder av ulike salgsavdelinger. I lys av As kvalifikasjoner må det legges til grunn at bedriftens plikt til instruksjon og opplæring først og fremst var begrenset til å gjelde interne arbeidsrutiner, datatekniske arbeidsverktøy og andre praktiske forhold. Det er ikke bestridt at slik basisinstruksjon og -opplæring ble gitt. Etter lagmannsrettens syn hadde X grunn til å forvente at A ville være operativ både som leder og som selger i løpet av meget kort tid etter tiltredelse.

Salgsresultatene er et ikke ubetydelig moment i vurderingen av hvordan A tilpasset seg den delen av arbeidet som gjaldt eget salg. Det er et faktum at ankemotparten ikke oppnådde noe salg i løpet av prøvetiden. Sett i lys av at A gjennom sin arbeidsavtale hadde akseptert et budsjett for eget salg på 1,5 millioner kroner i db i løpet av de fire siste månedene av 2008, er et nullsalg i utgangspunktet en sterk indikasjon på manglende tilpasning til salgsarbeidet. Det er imidlertid nødvendig å ta stilling til hvorvidt det feilslåtte salget helt eller delvis var forårsaket av forhold som A ikke kan bebreides

Partene er enige om at As salgsarbeid først og fremst skulle være knyttet til Tradebrokeravtalen. De synes videre å være enige om at det var tyngre enn forventet å få i gang salget under Tradebrokeravtalen, uten at lagmannsretten finner grunn til å gå nærmere inn i en vurdering av hva som var årsaken til vanskelighetene i startfasen. Det er ikke holdepunkter for å anta at den vanskelige oppstarten skyldtes forhold ved ankemotparten, og etter lagmannsrettens oppfatning må tregheten i Tradebrokersalget tas i betraktning i As favør ved vurderingen av salgsresultatene – i alle fall resultatene for den første tiden.

Det er videre anført at As sviktende salgstall må ses i lys av den globale svikten i finansmarkedene som startet denne høsten. Vitnet C bekreftet at salgsarbeidet generelt ble tyngre høsten 2008, og at det måtte legges ned en større innsats enn tidligere for å holde resultatene på et akseptabelt nivå. Selv om det må anses godtgjort at X’ samlede omsetning kun i begrenset grad ble påvirket av finanskrisen, må det etter lagmannsrettens oppfatning legges til grunn at det høsten 2008 var mer krevende for A å oppnå salg enn det hadde vært dersom markedsforholdene hadde vært normale. Finanskrisen må derfor også hensyntas til hans fordel ved vurderingen av eget salg.

Hva gjelder anførselen om at A i strid med arbeidsavtalen ikke ble tilført eksisterende – og handlende – kunder til sin portefølje, kan dette etter lagmannsrettens oppfatning ikke tillegges særlig vekt ved vurderingen av salgsresultatene. Selv om det i avtalen heter at ankemotparten skulle «… forvalte deler av en eksisterende portefølje KAM-kunder, …», er begge parter – som allerede nevnt – enige om at ankemotparten som selger skulle fokusere på Tradebrokerkunder. A ga under sin forklaring også uttrykk for at klausulen om tilførsel av eksisterende kunder i første rekke var ment som en sikkerhetsventil – i fall Tradebrokersalget ikke skulle gå som forventet. Lagmannsretten legger etter bevisførselen til grunn at A, i tråd med partenes felles forutsetning, beholdt sitt fokus på Tradebroker utover i prøvetiden. Han ba ikke på noe tidspunkt om tilførsel av allerede handlende kunder til egen portefølje, og tok heller ikke opp spørsmålet med arbeidsgiver på andre måter. Etter omstendighetene kan det vanskelig konkluderes med at X på dette punkt har misligholdt sine forpliktelser på en slik måte at det får betydning for vurderingen av As manglende salg.

Lagmannsretten er enig med ankemotparten i at man ved vurderingen av As arbeid som selger ikke bare kan se hen til de økonomiske resultatene. Man må også ta i betraktning hvorvidt ankemotparten hadde et rimelig aktivitetsnivå i arbeidstiden og utførte arbeidsoppgaver som ikke nødvendigvis ga rask økonomisk uttelling, men som kunne ha utløst salg på lengre sikt.

A forklarte i retten at han helt fra tiltredelsestidspunktet drev aktivt salgsarbeid, i første rekke ved å kontakte kunder på telefon og gjennomføre møter med dem. Lagmannsretten er ikke i tvil om at A faktisk utførte en del salgsarbeid, men legger etter bevisførselen til grunn at det samlede aktivitetsnivået i prøvetiden var for lavt. Ved vurderingen er det tatt høyde for at ankemotparten i den første perioden etter tiltredelse prioriterte ledelse og coaching av avdelingens LA-selgere fremfor eget salg, se nærmere nedenfor.

Lagmannsretten viser først og fremst til forklaringen fra salgsdirektør B, som i retten ga uttrykk for at As aktivitetsnivå jevnt over lå langt under det akseptable. B baserte seg blant annet på opplysninger registrert i X’ datasystem CRM, som alle ansatte er pålagt å bruke. Ifølge X’ egne oppstillinger over As kundeaktivitet var antallet bookede og gjennomførte kundemøter i prøvetiden svært lavt. I tillegg forklarte B at A i perioder, særlig etter nyttår 2009, var mye borte fra kontoret uten at fraværet så ut til å ha sammenheng med registrert salgsarbeid.

A bestred at hans aktivitetsnivå knyttet til salg var for lavt i prøvetiden, og gjorde gjeldende at X’ oppstillinger over hans kundeaktivitet ikke nødvendigvis var korrekte. Lagmannsretten viser i den forbindelse til epost fra B til A etter det tredje oppfølgingsmøtet mellom de to, som ble avholdt 6. januar 2009. Det fremgår av eposten at B under møtet refererte til registrerte opplysninger om As salgsaktiviteter i prøvetidens første måneder, idet det blant annet er uttalt at salgssjefen pr møtedato ikke hadde noen « veide prospects i CRM», og at det ikke fantes noen konkrete avtaler om kundemøter i januar og februar. Det fremgår ikke av dokumentasjonen, og det anføres ikke nå, at A hadde innvendinger mot denne situasjonsbeskrivelsen. Bs konklusjon etter møtet var at ankemotpartens generelle aktivitetsnivå knyttet til salg, herunder booking og gjennomføring av nykundemøter, måtte vesentlig opp. I oppsummeringen etter neste møte, som fant sted 3. februar 2009, ble det fremholdt at situasjonen ikke hadde bedret seg – og at salgsaktiviteten fremdeles var for lav.

I den samlede vurderingen av salgsarbeidet legger lagmannsretten til grunn at X etter omstendighetene ikke kunne forvente at A skulle klare å nå det justerte budsjettet for eget salg på 100 000 kroner i db pr måned i 2008. Uten å tallfeste noen grense, måtte arbeidsgiver likevel kunne ha en berettiget forventning om noe salg. Og når ankemotpartens nullsalg i prøvetiden ses i sammenheng med et aktivitetsnivå i salgsarbeidet som gjennomgående var for lavt, finner lagmannsretten at As arbeidsytelse som selger lå på et nivå betydelig under det akseptable.

Som leder hadde A en stor utfordring i forhold til LA-selgerne i avdelingen. Det er uomtvistet at denne gruppen fungerte dårlig da ankemotparten ble tilsatt. Partene er enige om, og retten legger til grunn, at A startet i den nye jobben med et særskilt fokus på utarbeidelse av nye strukturer og oppfølging av hver enkelt selger. Salgsdirektørens første tilbakemeldinger i oppfølgingsmøte 6. november 2008 var positive på dette punktet. Likeledes forklarte vitnet C, selger i LA-gruppen, at A ble oppfattet som et friskt pust i organisasjonen da han tiltrådte, og at selgerne gjennom fellesmøter og individuell coaching fikk forventninger om at den negative utviklingen i LA-salget kunne reverseres.

Lagmannsretten finner det imidlertid bevist at A ikke maktet å følge opp sitt ledelsesansvar på en tilfredsstillende måte. Det vises også på dette punkt til forklaringen fra B, som understreket at man etter det første oppfølgingsmøtet 6. november 2008 var fornøyd med As planer for KAM- og LA-selgernes videre arbeid. Ifølge B var problemet at planene aldri ble gjennomført. Forklaringen fra vitnet C om at ankemotparten etter bare et par måneder i jobben ble mer fraværende og utilgjengelig for de ansatte, trekker i samme retning. Uten tett oppfølging og coaching falt selgerne raskt tilbake i sitt gamle mønster, og ifølge C hevet aktivitetsnivået seg aldri så lenge A var salgssjef.

Et annet viktig moment i vurderingen av As tilpasning til arbeidet som leder, er KAM/LA-avdelingens salgsresultater. Det vises særlig til resultatene for november 2008, som var meget dårlige. Totalt sett oppnådde avdelingen bare salg tilsvarende 60% av budsjett denne måneden, og det var særlig selgerne i LA-gruppen som sviktet i resultatoppnåelse. Tatt i betraktning at A faktisk prioriterte sine ledelsesoppgaver i forhold til LA-selgerne da han begynte som salgssjef, er det påfallende at salgsresultatene for nettopp denne gruppen ble dramatisk dårligere i november – i As tredje måned som salgssjef. Dette gjelder selv om det tas hensyn til at LA-salget kan ha vært noe preget av den pågående finanskrisen.

Det er fra ankemotpartens side anført at A ikke fikk tilstrekkelig tid til å vise at han kunne lykkes som henholdsvis selger og leder, idet det er vist til at prøvetiden i realiteten var til dels betydelig kortere enn seks måneder. Etter lagmannsrettens oppfatning kan denne anførselen ikke føre frem. A forvaltet under enhver omstendighet et fullt lederansvar i mer enn fire måneder etter ansettelse, og hadde ansvar for eget salg i hele perioden fra tiltredelsesdato til tidspunktet for oppsigelse. Lagmannsretten finner det klart, særlig hensett til hans brede erfaring som selger og leder i samme bransje, at ankemotparten fikk tilstrekkelig tid til å vise at han kunne lykkes i begge funksjoner i X. Det bemerkes i denne forbindelse at faktum i nærværende sak på flere sentrale punkter avviker fra faktum i den sak som er omhandlet i Rt-2003-1071, og at dommen derfor bare gir begrenset veiledning ved den konkrete subsumsjonen.
Avslutningsvis bemerkes at lagmannsretten i sin vurdering av oppsigelsens lovlighet også har vektlagt arbeidsgivers regelmessige og konstruktive tilbakemeldinger til ankemotparten i løpet av prøvetiden. A hadde flere oppfølgingsmøter med sin overordnede, første gang etter to måneders ansettelse – deretter hver måned til og med februar 2009. Han fikk under møtene konkrete opplysninger om hva som etter arbeidsgivers syn måtte forbedres. Ankemotparten hadde derfor løpende oversikt over situasjonen, og han fikk mulighet til å korrigere utførelsen av arbeidsoppgavene sine. Oppsigelse kan på denne bakgrunn ikke ha kommet som noen overraskelse.

Lagmannsretten har kommet til et annet resultat enn tingretten, idet det etter bevisførselen må anses sannsynliggjort at oppsigelsen av A før utløpet av prøvetiden var saklig begrunnet i hans manglende tilpasning til arbeidet. Etter lagmannsrettens oppfatning er det bevist at oppsigelsen bygger på forhold som prøvetiden tar sikte på å avklare, se Rt-2003-1071, avsnitt 30. Det bemerkes at retten ikke har funnet grunn til å gå nærmere inn på i hvilken grad ankemotparten som salgssjef hadde et svakere stillingsvern enn en ansatt i en underordnet stilling. Oppsigelsen av A var ikke under noen omstendighet i strid med arbeidsmiljølovens regler og kan ikke danne grunnlag for ankemotpartens krav om erstatning.
Anken tas etter dette til følge.

Ankende part har vunnet saken fullt ut og har i utgangspunktet krav på full erstatning for sine sakskostnader for begge instanser, jf. tvisteloven § 20-2 første ledd, jf. § 20-9 første og annet ledd. Etter tvisteloven § 20-2 tredje ledd kan det gjøres helt eller delvis unntak fra utgangspunktet dersom tungtveiende grunner gjør det rimelig. Etter en nærmere vurdering har lagmannsretten kommet til at det ikke foreligger slike tungtveiende grunner som tilsier at unntaksbestemmelsen kommer til anvendelse.

Advokat Pedersen har fremlagt omkostningsoppgave for lagmannsretten på til sammen 189 732 kroner inkl. mva, hvorav 161 000 kroner utgjør salær inkl. mva og 23 220 kroner utgjør rettsgebyr. Det har ikke kommet innvendinger mot oppgavens størrelse. Lagmannsretten finner at kostnadene har vært nødvendige og legger oppgaven til grunn. I tillegg kommer utgiftene til meddommerne fra det arbeidslivskyndige utvalg.

Hva gjelder sakskostnadene for tingretten, ble det fra advokat Pedersen fremlagt en omkostningsoppgave under hovedforhandlingen på 156 250 kroner inkl. mva, som i sin helhet utgjorde salær. Lagmannsretten legger oppgaven til grunn.

Dommen er enstemmig.

Domsslutning
1. X AS frifinnes.

2. I sakskostnader for lagmannsretten betaler A 189.732 – etthundreogåttinitusensjuhundreogtrettito – kroner til X AS innen 2 – to – uker fra forkynnelse av denne dommen. I tillegg kommer utgiftene til de arbeidslivskyndige meddommere.

3. I sakskostnader for tingretten betaler A 156.250 – etthundreogfemtisekstusentohundreogfemti – kroner til X AS innen 2 – to – uker fra forkynnelse av denne dommen.